Özgürlük Üstüne Notlar, Mustafa Erdoğan

A. ÖZGÜRLÜK  KAVRAMI

Özgürlük kavramı değerlerden bağımsız olarak tanımlanabilir. Buna karşılık özgürlüğün dünya görüşlerine göre değişen farklı yorumları (anlayışları) olabilir.

1. İki Özgürlük Kavramı

Isaiah Berlin’e göre iki farklı özgürlük kavramı vardır: negatif ve pozitif. Negatif özgürlük, kişinin başkalarının müdahalesi olmaksızın içinde serbestçe hareket edebileceği alanı ifade eder. Pozitif özgürlük ise kişinin şu veya bu yönde hareket etmesini belirleyen müdahalenin kaynağıyla, yani “beni kimin yönettiği” ile ilgilidir.

Negatif özgürlük anlayışı için “beni kimin yönettiği” değil, fakat benim eylemlerimi sınırlayan/kısıtlayan ne kadar kuralın var olduğu önemlidir. Buna karşılık pozitif özgürlük bakımından önemli olan müdahalesizlik alanı değil, fakat özyönetimdir (kişinin kendini yönetmesi). Bundan dolayı pozitif özgürlük, kişinin kendisi tarafından konmuş olması şartıyla fazlaca kısıtlamanın varlığıyla bağdaşabilir. Berlin’e göre, bu öz-yönetim anlayışından kolaylıkla, burada söz konusu olan “kendi”nin (“ben”in) fiili “ben” değil, fakat “gerçek” veya “rasyonel” ben olduğu düşüncesine, oradan da kendi fiili benleri üzerine insanların “gerçek” benlerini koymak suretiyle, onları “özgür olmaya zorlayabileceğimiz” anlayışına geçilebilir.

“Bir şeyden özgürlük” (freedom from) ile “bir şeye özgürlük” (freedom to).

2. Özgürlüğün Üçlü Analizi

MacCallum’a göre, özgürlük hakkındaki her gerçek önerme daima üç unsur içerir. Bunlar

a) bir özne (fail)

b) bir şeyi yapmaya veya olmaya yönelme (amaç)

c) bir şeyden (kısıtlama/tahdit) özgür olması durumudur.

Bir önerme halinde belirtirsek: Özgürlük X’in Z’yi yapmaya Y’den özgür olması durumudur.

Bu duruma göre, “negatif” ve “pozitif” özgürlük taraftarları arasındaki görüş farklılığı birinci olarak özgürlüğün “fail/özne” unsuru açısından ortaya çıkmaktadır. Yani, negatif özgürlükçüler faili fiili veya empirik ben olarak yorumlarken, pozitif özgürlükçüler onu “gerçek”, “rasyonel”, “ahlaki” veya “hakiki” ben olarak anlamaktadırlar.

İkinci farklılık “kısıtlama/tahdit” hakkındadır. Negatif özgürlük taraftarlarına göre kısıtlamalar sadece başka insanlar tarafından yaratılan engellerdir, yani özgürlüğü ancak başka iradelerden kaynaklanan engeller kısıtlayabilir. Buna karşılık kimi pozitif özgürlükçüler içsel veya psikolojik engelleri de fail üzerindeki tahditler olarak görmektedirler.

Nihayet, amaç unsuruna gelince; negatif özgürlükçüler genellikle amacı bir eylem olarak düşünürken, oysa pozitif özgürlükçüler amacı çok kere  bir ruh hali veya karakter olarak görürler.

MacCallum’un görüşüne yöneltilen eleştiriler:

a) Özgürlükle ilgili her sahici önermenin üçüncü unsuru (amaç unsurunu) içermesi gerektiği doğru değildir. Söz gelişi, insanlar herhangi bir belirli amacı gütmeden de kölelikten özgür olmak isteyebilirler.

b) Bu formül özgürlükle ilgili tartışmalı sorunları ortadan kaldırmıyor, fakat sadece onları unsurlarla ilgili kavramsal sorunlara dönüştürüyor.

B. FARKLI  ÖZGÜRLÜK  ANLAYIŞLARI

Özgürlükle ilgili başlıca yedi anlayış veya yorum ayırt edilebilir. Bunlardan ilk dördü toplumsal ilişkilerhakkındaki (dışsal-intepersonal) farklı görüşleri ifade etmektedir; buna karşılık son üçü insan tabiatıhakkındaki (içsel-intrapersonal) faklı görüşleri yansıtmaktadır.

1. Engellerin Yokluğu (Absence of Impediments) Olarak Özgürlük

Bu anlayışa göre, eğer yapmak istediğinin önünde bir engel varsa kişi o şeyi yapmakta özgür değildir.

Eleştiri: (a) Bu bize özgürlüğün ne olduğundan ziyade, ne olmadığını söylemektedir. Özgürlük kavramının içeriğini vermiyor. (b) Engelin veya tahdidin mahiyetini açıklamıyor: insan yapısı mı doğal mı? Yasal kısıtlamaların durumu?...

Denebilir ki: Bir engelin özgürlüğe bir kısıtlama olabilmesi için onun hem insan yapısı olması hem de ağır müeyyide (ceza) tehdidiyle faili bir şeyi yapmaktan alıkoyması gerekir.

2. Seçeneklerin Varlığı (Availibility of Choices) Olarak Özgürlük

Kişi eğer alternatif eylem seçenekleri arasında bir tercih imkanına sahipse özgürdür ve bu seçenekler arttıkça özgürlük de artar.

Eleştiriler:

a) Bu anlayış bize özgürlüğün ne veya nasıl bir şey olduğu hakkında fikir vermekle beraber, özgürlüksüzlüğün, özgür olmama durumunun ne olduğunu söylemez.

b) Hangi seçeneklerin özgürlükle ilgili olduğunu söylemiyor. Bütün seçenekler özgürlüğü artırır mı?... Nasıl ki her engeli özgürlükle ilgili görmüyorsak, aynı şekilde her tercih de özgürlükle ilgili değildir. Ayrıca, çoğu tercihler bir tür baskı atında yapılır, her tercihin bir maliyeti vardır. Tercihin maliyetli olması özgürlüğün yokluğu anlamına gelir mi?... Aslında bir tehdit bile maliyeti yüksek bir seçenek olarak görülebilir.

c) “Tercihte bulunan/seçen” (chooser) kimdir? Deliler, beyni yıkanmışlar, hipnotize edilmişler, nevrotikler seçebilir, tercihte bulunabilirler mi?...  Bilgisizlik tercihte bulunmayı engeller mi?... Bilginin atması belki daha iyi seçeneklere yol açabilir, seçenekleri aydınlatabilir;  ama doğrudan doğruya seçenekleri artırabilir mi?...

3. Etkin Güç (Effective Power) Olarak Özgürlük

Bu anlayış itibari (nominal-sözde) özgürlükle gerçek özgürlük ayrımı yapar. Buna göre, gerçek anlamda özgürlüğün var olması için failin onu kullanma (veya kullanmadan kaçınma) gücüne de sahip olması gerekir. Ama, onu kullanma gücüne sahip olmadığımız her durumda özgür olmadığımız söylenebilir mi?... Bu sorunun makul cevabı şöyle olabilir: Eğer etkin güç yoksunluğu insani bir eylemin sonucu ise o zaman bunu özgürlüksüzlük olarak tanımlayabiliriz.

Aslında, etkin güç özgürlüğün kendisi olmaktan ziyade, ondan etkili olarak yararlanılabilmesinin bir şartıdır. Güç ile özgürlük farklı şeylerdir. Kişi bir şeyi yapma gücüne sahip olduğu halde onu yapmamayı seçebilir ki bu onun özgür olmadığını göstermez. Öte yandan, kişinin bir şeyi yapma gücüne sahip olmaması durumunda, bu yapamazlık/iktidarsızlık durumu başka bir iradenin keyfi bir ürünü değilse kişinin hala özgür olduğu söylenebilir.

4. Statü Olarak Özgürlük

Bu görüş özgürlüğü bir kişinin belli bir siyasi veya sosyal yapı içinde işgal ettiği konum/mevki olarak yorumlar, Yani, özgürlük bir grubun üyeleri arasında paylaşılan bir şey olarak görülür. Bu durumda özgürlük bireysel değil, kollektif bir durumdur. Başka bir anlatımla, özgürlük davranışsal olmaktan ziyade kurumsal olarak tanımlanmaktadır. Bu anlayışa göre, bir kişinin fiziki hareketi kesin bir şekilde kısıtlanmış olsa bile, statüsünden dolayı özgür olabilir. Örneğin, bir mahkumun özgürlüğü fiziki olarak kısıtlanmış olsa da, köle olmadığı sürece genel olarak özgürdür.

Mesela Hannah Arendt’e göre yurttaşlık statüsü özgürlüğün özüdür; özgürlük ne içsel bir düşünce durumudur ne de mahremiyetin dış şartlarıdır. Özgürlüğün mekanı özel alan değil, kamusal alandır. Özgürlük politikayla özdeştir.

Bu anlayış bir özgürlük anlayışı olmaktan ziyade kimlik, dayanışma, komünite ve kardeşlikle ilgili bir anlayıştır.

5. Kendini Belirleme (Self-Determination) Olarak Özgürlük

Bu anlayış açısından özgürlük, kendi iyi anlayışına göre kişinin kendi varlık tarzını yaratmasıdır. “Bu ismi hak eden yegane özgürlük bizim kendi iyimizi kendimizce takip edebilmemiz özgürlüğüdür.”(Mill)

Bu görüş özgürlüğün olmaktan çok otonominin (autonomy) tanımıdır. Otonomi (özerklik) kişinin kendi kuralını kendisi koyma yoluyla kendini belirlemesidir. Dış dünyayla ilgili olduğu ölçüde kişinin kendini belirleyebilmesi için öncelikle özgür olması gerekir.

Öte yandan, insanın iç dünyası bakımından “kendini-belirleme” failin irade özgürlüğüne sahip olmasını öngörür; çünkü bu yetenek olmazsa kişi otonom kararlar alamaz; kararları başka iradeler belirler.

Kişinin eylemleri aynı anda hem özgür hem de belirlenmiş olabilir. Şöyle ki: Kişi zora maruz kalmadığı sürece özgürdür; ama aynı zamanda zorunluluğun yasaları (nedenler) tarafından belirlenmiş de olabilir.

6. İstediğini Yapma Olarak Özgürlük

Özgürlük her şeyden önce kişinin istediği gibi hareket edebilmesi durumudur.

Eleştiri: (a) Özgürlükle kısıtlanmışlık arasındaki ayrımı temelsizleştiriyor: Eğer yapmayı istediğim şeyi her zaman yapıyorsam, o zaman kısıtlama altında hareket etsem bile özgürüm demektir. (b) Eğer bana getirilen kısıtlamalar benim herhangi bir arzumla çatışmıyorsa onlar “istediğim” değildirler, dolayısıyla özgürlüğümü de kısıtlamazlar. (c) Özgürlüğümü artırmanın bir yolu daha az istemem, arzularımı kısmamdır; tatmin edemeyeceğim bütün arzularımdan vazgeçmek suretiyle tamamen özgür olabilirim.

7. Kendinin Efendisi Olma (Self-Mastery) Olarak Özgürlük

Bu anlayış bize şöyle der: Önemli olan arzu ve isteklerimize hakim olmaktır, onlara teslim olmak değil. Arzularımızı bastırdığımız ölçüde özgürüzdür.

Bu anlayış kendini-belirleme ile benzerlik gösteriyorsa da, ondan farklıdır.  Çünkü, kendini belirleme kavramı özgürlüğü ben (self) tarafından denetimde bulurken (özerklik=muhtariyet), “kendinin efendisi olma” anlayışı özgürlüğü ben üzerindeki denetimde, yani ben’in denetiminde (“kemal”) bulmaktadır.

Her ikisinin de insani varoluş için değerli yanları bulunabilirse de, bunlar özgürlük değildirler.

C. ÖZGÜRLÜĞÜN  TEMELLENDİRİLMESİ

1. Karine Argümanı

2. Tarafsızlık Argümanı

3. Haklar Argümanı

4. Özerklik Argümanı

5. Eşitlik Argümanı

6. Yarar Argümanı

ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ NE GETİRİYOR?

Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 3 Ekim 2001 günü kabul ettiği ve 17 Ekim 2001’de Resmi Gazete’nin mükerrer sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişiklikleri, milletvekillerinin ödenekleri ve sosyal güvenceleri konusundaki başarısız değişiklik girişiminin yarattığı tartışmalar bir yana bırakılırsa, ülkede genel olarak olumlu bir hava yarattı. Hatta kimi gazeteciler bu değişiklikleri “dev bir reform” olarak nitelendirdiler. Mamafih, belirtmek gerekir ki, bu “reform”un önemi konusunda kuşku belirtenler çok fazla olmasa da, gerçekleştirilen değişikliklerin daha yakından incelenmesi halinde aşırı iyimser havanın yerinde olmadığı görülecektir.

Bu yazıda böyle bir inceleme yapılacaktır. Bunu, değişiklikleri dört ana başlık halinde ele alarak yapacağız. Bunları sırasıysa temel hakların genel ilkeleriyle, özel hak düzenlemeleriyle, devlet sistemiyle ilgili değişiklikler ve nihayet diğer değişiklikler şeklinde belirtebilirim.

1. Temel Hakların Genel İlkeleri

Türk anayasa düzeni açısından temel hakların genel rejimiyle ilgili başlıca üç sorun alanı bulunmaktadır. Bunlar sırasıyla temel hakların sınırlanması (m. 13), kötüye kullanılmaması (m. 14) ve olağanüstü dönemlerde durdurulması (m. 15) konularıyla ilgili sorunlardır. Son anayasa değişikliği bunlardan sadece ilk ikisiyle ilgilidir.

a) Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması

Bu anayasa değişikliğiyle temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasıyla ilgili 13. madde yeniden düzenlenmiştir. Bu maddede üç değişiklik yapılmıştır. Bunlardan birincisi, temel hak sınırlamalarının bu hakların “özlerine dokunulmaksızın” yapılacağının öngörülmüş olmasıdır. Aslında Alman kökenli olan ve hukuk doktrinimizde “öze dokunma yasağı” olarak bilinen bu terim  ilk defa 1961 Anayasası’yla pozitif bir temele kavuşturulmuş idi. Halen yürürlükte olan  anayasamızda yer almamış olmakla beraber, gerek kamu hukuku doktrinimiz gerekse Anayasa Mahkememiz bu kavramı temel hakların sınırlanmasında güvence sağlayıcı bir dayanak olarak kullanmaya devam etmiştir. Bundan dolayı, “öze dokunma yasağı”nın anayasal bir ilke haline getirilmiş olması iyi yönde bir değişiklik olmakla beraber, Türk Anayasa Mahkemesi’nin bunu diğer güvence kavramlarla (“demokratik toplum düzeninin gerekleri”, “laik Cumhuriyetin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramlarıyla) bağdaşan bir genel çerçeve içinde yeniden formüle etmesinin kolay olmayacağını söyleyebiliriz.

Anayasa’nın yeni 13. maddesinin eskisinden farklı olan ikinci yanı, genel sınırlama nedenlerine yer vermemiş olmasıdır. Buna göre, bir temel hak sadece ilgili maddesinde açıkça belirtilmiş olan neden veya nedenlere dayanılarak sınırlanabilecektir. Eskiden geçerli olan katmerli sınırlama sistemini kaldırmış olması bakımından bu da prensip olarak olumlu bir değişikliktir. Ne var ki, kaldırılan genel sınırlama nedenlerinin bir kısmı veya bazı yeni sınırlama nedenleri bu sefer özel hak maddelerine serpiştirilmek suretiyle, sağlanmak istenen iyileştirme önemli ölçüde zayıflatılmıştır.

Nihayet, 13. maddenin yeni şeklinde hakların sınırlanmasının sınırı olarak iki ilave kavrama yer verilmiştir: “laik Cumhuriyetin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi”. Daha açık bir anlatımla, kanunla yapılan temel hak sınırlamaları artık sadece demokratik toplum düzeninin değil “laik Cumhuriyet”in de gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır. İkincisinden başlarsak: Anayasa hukukumuzda içtihadi bir ilke olarak zaten işlerliği bulunan “ölçülülük ilkesi”nin pozitif bir temele kavuşturulmuş olmasının  temel hakların güvence altına alınmasına fazlaca katkısı olacağı söylenemez. Bu olsa olsa bu konuda doktrinde var olan tereddüdü gidermeye yarayabilir.

Öte yandan, bu değişikliğin hukuk tekniği bakımından yanlış olduğu bile ileri sürülebilir. Çünkü, hakların sınırlanmasında ölçülülüğün gözetilmesi “demokratik toplum düzeni” gibi bağımsız bir kriter değildir; aksine bu, güdülen amaç veya dayanılan neden ile yapılmak istenin sınırlamanın ilişkisinin niteliğini tanımlayan bir yan kriterdir. Bundan dolayı, 13 maddenin ikinci cümlesinin şu şekilde formüle edilmesi hukuk tekniği bakımından daha uygun olurdu: “Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olamaz, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gerektirdiği ölçüyü aşamaz.” Kaldı ki, bu şekilde anlaşılması halinde ölçülülüğün gözetilmesi için onu pozitif bir kural haline getirmek de gerekmez; bunu mahkemeler her halükarda zaten göz önünde bulundurmak durumundadırlar.

Temel haklarda yapılan sınırlamaların “laik Cumhuriyetin gereklerine” aykırı olamayacağı konusuna gelince, herhangi bir Batı demokrasisinin anayasasında yer alması halinde hak sahipleri lehine bir güvence olarak işlev görmesi pekala mümkün olabilecek olan bu ibarenin,  Türkiye’de aynı amaca hizmet etmesi çok zayıf bir ihtimaldir, hata bunun tam tersi yönde işlemesi ihtimali vardır. Çünkü, “laik Cumhuriyet” kavramı, Anayasa Mahkemesi dahil olmak üzere, Türkiye’nin resmi makamlarınca ne yazık ki özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmamakta ve çoğu kere hakların daha fazla sınırlanmasının gerekçesi olarak kullanılmaktadır. “Laik Cumhuriyet” Türkiye’de bir özgürlük ilkesi olmaktan çok yerleşik düzenin ve resmi ideolojinin sembolik bir anlatımından ibarettir. Nitekim, özellikle son yıllardaki Türk hukuk uygulamasında “laik Cumhuriyet” kavramına kişi hakları lehinde başvurulduğu bir örnek bulmak son derece zordur, ama tersine örnek bolcadır.

b) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması Yasağı

Yapılan değişiklik sonucunda temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmamasına ilişkin 14. maddenin aldığı yeni şekil eskisinden bazı bakımlardan farklıdır. En önemli yenilik “kötüye kullanma”nın sadece temel haklarını kullanan bireyler için değil, fakat aynı zamanda devlet için de söz konusu olmasıdır. Buna göre, devletin, temel hak ve hürriyetlerin “Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlanmasını amaçlaması” da artık bir kötüye kullanma biçimi sayılacaktır. Yeni 14. madde bu bakımdan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 17. maddesine biraz daha yakınlaşmıştır.

Bununla beraber, 14. madde yeni haliyle de eskiden beri devam edegelen sakıncaların devam etmesine izin verebilecek niteliktedir. Gerçi, kötüye kullanma sayılan hak kullanma biçimleri sayı olarak azaltılmıştır, ama maddenin genel yapısında bunun dışında esasa ilişkin olarak ciddi bir iyileştirme yapılmamıştır. Değişiklik biçimsel olup yasağın normatif sonucu bakımından herhangi bir değişiklik yaratabilecek nitelikte değildir. Çünkü, madde hala kötüye kullanmayı  fiili bir zararın ortaya çıkması açısından değil de hak kullanıcısının güttüğü amaç açısından tanımlamaktadır. Oysa, hakların kötüye kullanılmasını gerçek bir zarara sebebiyet verilmesiyle ilişkilendirmeyen her tanım hak ve hürriyetlerini kullanacak kişiler için genel bir tehdit oluşturur. Bu nedenle, kötüye kullanma için yasak amaçlara yönelik bir “faaliyet”in varlığının şart haline getirilmiş olması da hükmün normatif etkileri açısından önemli bir değişiklik yaratmayacaktır.  Öte yandan, “laik cumhuriyet” ibaresinin bu maddeye de dahil edilmesi, yukarıda belirttiğimiz nedenlerle, temel haklar açısından söz konusu olan tehlikeyi bir kat daha artırmaktadır. Bu şu demektir: Türkiye’de hakların kötüye kullanılması sadece başkalarına ve kamuya fiili bir zarar vermekle ilgili değildir, resmi ideolojiyi ve kurulu düzeni sorgulayan veya eleştiren ifadeler de hakların kötüye kullanılması sayılmaya devam edecektir. Hakların kötüye kullanılması sayılan ifade ve fiillerin ceza mevzuatıyla yaptırıma bağlanabilecekleri düşünüldüğünde (nitekim, gerek Türk Ceza Kanunu’nda gerekse terörle Mücadele Kanunu’nda bu türden çokça cezai yaptırım öngörülmüştür), 14. maddenin isabetsiz formülasyonunun yaratabileceği sakıncaların büyüklüğü daha kolay anlaşılır.

2. Bazı Haklarla İlgili Özel Düzenlemeler

a) Genel Olarak

Bu anayasa değişikliği bazı haklarda kimi iyileştirmeler sağlamakla beraber, başka bazı hakların yeni formülasyonları sorunludur. Önce iyileştirmeleri iki ana hak grubuna göre sayarsak, sivil haklar ve özgürlüklerle ilgili başlıca iyileştirmeleri şunlardır: Ana dil yasağının kaldırılması (m. 26 ve m. 28), toplu suçlarda sanıkların hakim önüne çıkarılma süresinin 15 günden 4 güne indirilmesi (m. 19), aramada yetkili merciin el koyma kararının 24 saat içinde hakim onayına sunulması (m. 20 ve m. 21) ve haberleşme hürriyetine müdahale kararının 24 saat içinde hakim onayına sunulması (m. 22) şartının getirilmesi, “adil yargılanma hakkı”nın hak arama hürriyetine dahil edilmesi (m. 36), idam cezasının kısmen kaldırılması, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamaması ve akdi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı kimsenin özgürlüğünden alıkonamaması (m. 38).

Siyasi haklarda sağlanan iyileştirmeleri ise şöyle belirtebiliriz: Taksirli suçlardan hüküm giymiş olanlara oy hakkı tanınması (m. 67), “odak” tanımı yapılmak kapatma kararını Anayasa Mahkemesi’nin beşte üç çoğunluğunun oyuna bağlamak suretiyle (m. 149) siyasi partilerin kapatılmasının kısmen zorlaştırılması (m. 69) ve nihayet dilekçe hakkının –karşılıklılık esası gözetilmek şartıyla- Türkiye’de ikamet eden yabancılara da teşmil edilmesi (m. 74).

b) Sorunlar

Saydıklarımız genel olarak olumlu değişiklikler olmakla beraber, bunlar ilgili oldukları haklarda ancak kısmi iyileştirmeler sağlamışlardır. Bundan başka, bu değişiklikle başka bazı hakların tanım ve kapsamına yapılan müdahale de ne yazık ki olumlu yönde olmamıştır. “Kısmi iyileştirme”ye biri sivil haklardan diğeri de siyasi haklardan olmak üzere iki örnek vermekle yetineceğim.

Birinci örnek idam cezasıyla ilgilidir. Anayasa’nın yeni 38. maddesi idam cezasını sadece barış dönemleri bakımından -o da kısmen- kaldırmıştır. Çünkü, bu değişiklikten sonra da “terör suçları” için idam cezası verilebilecektir. Oysa, Türk mevzuatında terör suçu olarak tanımlananların bir kısmının eylemle ilgisi olmayıp, bunlar aslında örgütlenme ve düşünce suçlarıdır. Ayrıca, mevzuatımızdaki “terör” tanımı da teknik hukuk gereklerine uygun, nötr bir tanım değildir, neyin “terör” sayıldığı büyük ölçüde resmi-ideolojik kaygıların etkisi altında belirlenmiştir. Bu nedenlerden dolayı, söz konusu değişiklikten sonra bile hala gerçekte terör niteliğinde olmayan faaliyetlerden (yayın, konuşma, bir araya gelme) dolayı idam cezası verilmesi imkan dahilindedir. Bu demektir ki, dam cezası barış döneminde bile istisnai bir müeyyide değildir.

İkinci örnek olarak siyasi partilerin kapatılmasıyla ilgili yeni düzenlemeyi verebilirim. Yeni düzenleme her ne kadar bir partinin hangi hallerde anayasaya aykırı fiillerin “odağı” haline gelmiş sayılacağını açıklıyorsa da, getirilen “odak” tanımı parti üyelerinin anayasal esaslara aykırı sayılan söz ve eylemleri nedeniyle kapatma müeyyidesinin uygulanmasına imkan vermektedir. Çünkü, bu söz ve eylemlerin partinin yetkili organ ve makamlarınca “zımnen” benimsenebileceği kabul edilmektedir. Bu demektir ki, yetkili organlarından sadır olmadığı, hatta bunlar haberdar bile olmadığı halde, kimi üyelerinin söz ve eylemlerinden dolayı bir parti kapatılabilecektir. Anayasa Mahkememizin yasama sorumsuzluğu kapsamındaki konuşmaları bile parti kapatma gerekçesi sayan içtihadını da hatırladığımızda, bu hükmün yaratması muhtemel sakıncaları kestirmek zor olmasa gerektir.

Öte yandan, Anayasa’nın yeni 69. maddesi partiler için kapatma yerine duruma göre devlet yardımının kısmen veya tamamen kesilmesi müeyyidesi de uygulanabilmesi imkanını getirmektedir ki bu siyasi partilere bir ölçüde güvence sağlayıcı bir değişikliktir. Bununla beraber, bu müeyyidelerden birini seçme konusunda Anayasa Mahkemesi’ne tanımlanmış durumlar için açık bir görev verilmediğinden, uygulamada devlet yardımını kesme müeyyidesine hemen hemen hiç başvurulmayıp kapatmanın tercih edilmesi ihtimal dahilindedir.

Olumlu yönde olmayan değişiklikler de başlıca ifade ve dernek hürriyetleriyle ilgili olanlardır. Yeniden formüle edilen, Anayasa’nın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetiyle ilgili 26. maddesi eskisinden iki önemli noktada farklıdır. Birinci farklılığa –“dil yasağı”na yer verilmemesine- yukarıda değinmiştik. İkincisi ise ifade hürriyetinin sınırlanma nedenlerine bir yenisinin daha -“Cumhuriyetin temel nitelikleri”- eklenmesidir. Yani, resmi makamlarca “Cumhuriyetin temel nitelikleri” olarak görülen siyasal tercihlere “aykırı” görüş ve düşünce belirtmek Anayasa’nın koruması altında değildir.  Bunun pratik sonucu, Anayasanın ideolojisine ve kurulu düzene bir dokunulmazlık sağlanmış olması ve “fikir suçu” denen utancın devam edecek olmasıdır. Oysa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin de birçok kararında işaret ettiği gibi, anayasal esasların ve kurumsal düzenlemelerin eleştirilmesi ve tartışılması demokrasinin özüdür. Şiddeti teşvik ve tahrik etmeyen her türlü eleştiri ve düşünce açıklamalarının, resmi veya sivil yerleşik anlayışlara ne kadar aykırı da olsalar, koruma altında olmaları bir anayasal demokrasinin temelidir. Türkiye’deki kurulu düzeni ve resmi-ideolojik referans çerçevesini anayasal dokunulmazlık zırhına büründürmek değişmezliği ebedileştirmek sadece verili toplumsal-siyasal yapıyı  dondurmak değil, fakat aynı zamanda demokrasinin kendisini de reddetmektir. Çünkü, anayasada ifadesini bulan temel siyasal kararlar ve tercihler ilanihaye değişmeyecekse rejiminize “demokrasi” demeniz anlamsızdır.

Dernek kurma hürriyetine gelince, bununla ilgili 33. madde yeniden formüle edilmiş olmakla beraber, bunun eskisinden özde bir farkı yoktur. Gerçi, dernek kurmak için “gerekli bilgi ve belgeler”in yetkili mercie verilmesiyle ilgili ikinci fıkranın kaldırılmış olmasının, dernek kurulmasını fiilen izne bağlamış olan uygulamayı düzeltmek amacı güttüğü akla gelebilirse de; “Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir” şeklindeki fıkranın muhafaza edilmiş olmasının da aynı sonucu doğuracak şekilde uygulanması pekala mümkündür. Ayrıca, istisnai durumlarda da olsa, hakim kararı dışında derneklerin faaliyetten men edilmeleri hala mümkündür ve Türkiye’de bu tür “istisna”ların aşağı yukarı olağan uygulama haline getirildiği de bilinmeyen bir durum değildir. Sonuç olarak, anayasa değişikliği dernek hürriyeti bakımından herhangi bir iyileştirme sağlamamıştır.

3. Devlet Sisteminin Yapısıyla İlgili Değişiklikler

Devlet sisteminin yapısıyla ilgili değişiklikler şunlardan ibarettir: Milli Güvenlik Kurulu’nun üye sayısının artırılarak sivil üyelerin oranının yükseltilmesi (m. 118), TBMM’nin af yetkisini kullanmasının -beşte üç çoğunluk şartına bağlanmak suretiyle- zorlaştırılması ve bu yetkinin kapsamının Anayasa’nın 14. maddesi kapsamına giren suçlardan mahkum olanları de içine alacak şekilde bir ölçüde genişletilmesi (m. 87), TBMM Başkanlık Divanı’nın oluşturulmasının kısmen yeni kurallara bağlanması (m. 94), Meclis soruşturmasında (m. 100) bazı yeni kuralların getirilmesi.

Bunlardan Meclis soruşturması yöntemine getirilen değişiklikler şunlardır: a) Soruşturma açılması isteği artık “gizli oyla” karara bağlanacak, b) Soruşturma Komisyonu ek süre sonunda raporunu Meclise vermek zorunda olacak, c) Komisyon raporu on gün içinde dağıtılacak, on gün içinde görüşülecek, ve nihayet d) Yüce Divana sevk oylaması gizli yapılacaktır. Çok önemli olmasalar da bunların hepsi olumlu değişikliklerdir.

Öte yandan, Milli Güvenlik Kurulu’nun (MGK) statüsünde değişiklik konusu önemli olmakla beraber, ilgili 118. maddede yapılan düzeltme yüzeysel olup rejimin işleyişinde demokratikleşme yönünde ciddi bir değişiklik yaratması ihtimali ne yazık ki yoktur. Bu maddenin yeni şekline göre, başbakan yardımcıları ile adalet bakanının da dahil edilmesiyle Kurulun sivil kanadı hacim olarak büyümekte ve böylece aynı zamanda MGK’nın toplam üye sayısı da artmış olmaktadır. İddiaya göre, üye kompozisyonundaki bu değişiklik MGK’da sivil iradenin hakim olmasına yardımcı olacaktır. Yine bu maddede yapılan diğer kelime ve kavram ayarlamalarının da aynı amaca hizmet edeceği var sayılmaktadır. Artık, Kurulun belli konularla ilgili kararları Bakanlar Kurulu’nca “öncelikle dikkate alınmak” yerine sadece “değerlendirilecek”; genel olarak da Kurulun milli güvenlik siyasetiyle ilgili kararları “tavsiye” niteliğinde olacaktır. (Bu arada işaret edelim ki, “tavsiye” kelimesini eklemek için yapılan müdahale sonucunda ilgili cümlenin yapısı bozulmuş ve anlamsızlaşmıştır).

Ne var ki, bu değişikliklerin hedeflenen sonucu otomatik gerçekleştirmesi bekleniyorsa, bu ham hayaldir. Çünkü, MGK’nın halihazırdaki işlevsel konumunu zaten anayasal değil fiili bir durumdur. Nitekim, MGK’nın Türkiye’nin anayasal sisteminde hakim konuma yükselmiş olması da askerlerin hakimiyetinde işlemesi de (yabancıların deyimiyle; “military-dominated” nitelikte olması) esas itibariyle onun anayasal statüsünden kaynaklanmamaktadır. Anayasal açıdan bakıldığında, 118. maddenin demokratik espriyi zorlayan ifade biçimine rağmen, yine de MGK askeri bir organ veya kurum değil, sivil yönetimin (hükümetin) bir yardımcı kuruluşudur ve dolayısıyla onun inisiyatifindedir. Besbelli ki, MGK milli güvenlikle ilgili kararları almaya yetkili bir organ olmayıp, Bakanlar Kurulu ve Cumhurbaşkanının bu konularda silahlı kuvvetlerin komuta kademesinin teknik görüşünü aldıkları bir platformdur. Çünkü. Anayasaya göre (m. 117/2) milli güvenlik siyasetinin tespiti ve uygulanmasıyla ilgili kararları almaya yetkili olan Bakanlar Kurulu’dur. Eğer Kurul bu modele uygun olarak işlemiyorsa, bu anayasal düzenlemenin kendisinden değil, devlet içindeki fiili güç ilişkilerinden ve sivil siyasetçilerin bu iradeyi göstermedeki aczlerinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenledir ki, Anayasa’nın 118. maddesinin yeni şekli kendi başına MGK’nın fiili işleyişinde ve sistem içindeki konumunda söz konusu olan sorunu çözemez. Sorun, birçok alanda olduğu gibi, bu alanda da sivil iradenin üstünlüğünü tesis edebilme sorunudur. Bu yoksa, hiçbir kelime cambazlığı sadre şifa olamaz. Siviller MGK toplantılarında kendilerine milletin emanet etmiş olduğu demokratik iradenin gereğini yerine getirebilir ve uygulamadaki çoğu problemin gerçek kaynağı olan -ve açıkça Anayasaya aykırı olan- MGK Kanunu’nu bu yönde değiştirebilirlerse sorun büyük ölçüde ortadan kalkar. Fakat nihai çözüm MGK’nın kaldırılması veya en azından anayasal bir kurum olmaktan çıkarılmasıdır.

4. Diğer Değişiklikler

Anayasa değişikliği yürürlükte bulunan Anayasa’nın Geçici 15. maddesinin son fıkrası kaldırılmak suretiyle 12 Eylül mevzuatına karşı yargı yolu açılmış olmaktadır. Mamafih, 12 Eylül döneminde çıkarılmış olan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin yargı denetiminden muaf tutulmalarına son verilmiş olması, bunların fiilen yargı önüne getirilebilecekleri anlamına gelmemektedir. Çünkü, 60 günlük dava açma süresi bunlar bakımından çoktan geçmiş olduğundan, kanun ve kanun hükmünde kararnamelere karşı Anayasa Mahkemesi’nde doğrudan doğruya dava açılamaz. Bunun mümkün olabilmesi için geçici bir madde ile ya bu işlemlere karşı dava açma süresinin söz konusu olmadığının ya da Anayasa değişikliğinin yayımlanmasından itibaren bunlar için yeni bir dava açma süresinin öngörülmüş olması gerekirdi. Bundan dolayı, 12 Eylül kanunları ancak def’i yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilirler. Ne var ki, bu yolla 12 Eylül mevzuatını makul bir süre içinde tasfiye etmek mümkün değildir. Kaldı ki, yerleşik içtihadını göz önünde bulundurduğumuzda, önüne gelmesi muhtemel bu tasarruflar karşısında Anayasa Mahkemesinin her zaman –hatta çoğu zaman- özgürlükçü-demokratik ilkelerden yana karar vereceğinin hiçbir garantisi yoktur.

Nihayet, Anayasa’nın Başlangıç bölümünde de çok cüzi bir değişiklik yapılmıştır. Buna göre, Başlangıçta belirtilen değerler karşısında “koruma göremeyeceği” ifade edilen artık “hiçbir düşünce ve mülahaza” olmayıp, “hiçbir faaliyet”tir. Partiler arası uzlaşmaya dayanan ilk Anayasa değişikliği paketinde “faaliyet” değil, “eylem” kelimesi yer öneriliyordu. Böylelikle, bu paragrafta vurgulanan ve Anayasanın ideolojik tercihini yansıtan değerler manzumesi karşısında hiç değilse düşünce açıklamalarına koruma sağlanmak ve sadece bu değerleri tahribe yönelik  “eylemler” bu korumadan istisna edilmek istenmişti. Ne var ki, görüşmeler sırasında “eylemler” yerine “faaliyetler” kelimesi tercih edilmekle, Başlangıç’ın orijinal metninin anlamında ciddi bir değişiklik yapılamamıştır. Çünkü, Türkçe’de “faaliyet” kelimesi eylemleri olduğu kadar, hatta ondan da çok, yazma ve konuşma gibi etkinlikleri de kapsar. Dolayısıyla, resmi ideolojiyle ve kurulu düzenle bağdaşmayan düşünce açıklamalarının güvencesizliği hala devam etmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi, ifade hürriyetiyle ilgili 26. maddenin değişik şeklinde de aynı espri korunmuştur. Esasen, Anayasa’nın Başlangıcının, ifade ve ibare ayarlamalarına dayanan bu tür müdahalelerle liberal-demokratik bir sistemin gereklerine uydurulması mümkün değildir. Asıl yapılması gereken, Başlangıcı tümüyle Anayasadan çıkarmaktır.

5. Sonuç

Bir bütün olarak ele alındığında, bu son anayasa değişikliği bazı temel haklarda cüzi birtakım iyileştirmeler sağlamakla beraber, bu pakette Türkiye’nin halihazırdaki statükosunu muhafazaya, hatta tahkim etmeye yönelik kimi düzenlemeler de yer almıştır. Bundan dolayı, 4709 sayılı Kanunun, “anayasal demokratik” esaslarla bağdaşması neredeyse imkansız olan yürürlükteki Anayasa’nın temel felsefesinde ve genel yapısında özgürleşme ve demokratikleşme yönünde kayda değer bir değişiklik yapmış olduğunu söylemek zor görünüyor.

Kaldı ki, formel bir anayasa reformunun anlamlı olabilmesi için, insan haklarına ve hukukun üstünlüğüne dayanan, çağdaş “anayasal demokrasi” esaslarına uygun bir hukuk ve yargı kültürüne de ihtiyaç vardır. Oysa, Türkiye’de hakim olan hukuk anlayışı ve yargı pratiği bu gereklerden bir hayli uzaktır. Hiç değilse Anayasa Mahkememizin bu hükmün bir istisnası olduğunu söylemeyi çok isterdim, ama ne yazık ki gerçek durum böyle değildir. Türk Anayasa Mahkemesi’nin bugüne kadarki genel eğilimi, Anayasa’nın otoriter yönlerini yargısal yorum yoluyla esnetmek ve yurttaşların fiili özgürlük alanını genişletmek şöyle dursun, onun lafzi olarak tanıdığı özgürlükleri bile daha da kısıtlamak için gerekçe üretmek yönünde olmuştur. Anayasa Mahkemesi kendisini sivil ve siyasal özgürlüklerin bekçisi olarak değil de resmi-ideolojik tercihlerin ve onun doğal sonucu durumundaki mütehakkim, “hikmet-i hükümet”çi, aşkın devlet anlayışının, kısaca kurulu düzenin ve Türkiye’nin fiili egemeni olan devlet elitinin temsilcisi olarak davranmayı tercih etmiş görünüyor. Eğer durum tersine olsaydı, o zaman Anayasa’nın çağdaş demokratik hukuk devleti idealiyle bağdaşmayan özelliğinden kaynaklanan sakıncaların büyük ölçüde telafisi mümkün olabilir ve böylece anayasa değişikliklerine olan ihtiyaç da o ölçüde azalabilirdi.